В XIV веке о прообразе неустойки упоминалось в Пространной редакции Русской Правды (Троицкий список, датированный второй половиной XIV века). Так в статье 47 Правды закреплена норма, которая позволяла кредитору взыскать не только долг, но и штраф в 3 гривны за просрочку платежа.
В 1800 году термин «неустойка» в значении меры гражданско-правовой ответственности был впервые закреплен в российском Уставе о банкротстве от 19.12.1800 г. В нем говорилось о неустойке за просрочку платежа в размере 3 % от всего неуплаченного капитала.
В Древнем Риме неустойкой называлась stipulatio poenae. Слово poenae собственно обозначало неустойку (с лат – кара, наказание), а stipulatio – устную форму, в которой заключалось обещание уплатить кредитору деньги, если обязательство будет нарушено. Неустойка взыскивалась и в случае противоречия основного обязательства добрым нравам. К ней, в том числе, прибегали, чтобы заключить те договоры, которые не признавались Римским правом, например, в пользу третьих лиц. Требовать и взыскания неустойки, и исполнения было нельзя.
В отечественном праве термин «неустойка» происходит от глагола «устоять»: устойкой называли исполнения обещания (обязательства), а неустойкой – как его нарушение, так и последствие нарушения. Такое употребление этого термина датируется XVIII веком. Ранее аналоги неустойки встречаются в Русской Правде, в Псковской Судной грамоте, Судебнике 1497 года и Соборном уложении 1649 года. Так для ее обозначения использовали слово «гостинец», «рост», «пеня».
Неустойка в российском праве закреплена в Своде законов Российской империи 1833 года. В то время она носила штрафной характер и не могла быть снижена судом. За основу законодатель взял нормы австрийского законодательства того времени. И в таком виде неустойка просуществует до начала XX века, в то время как, например, во Франции неустойка покрывала лишь убытки кредитора. Поэтому кредитор должен был выбирать: либо неустойка, либо требование из договора.
Так, в Гражданском Кодексе 1922 года неустойка уже носит альтернативный характер. Причем неустойкой могли быть деньги и «иная имущественная ценность». Но в Гражданском Кодексе 1964 года неустойка стала зачетной: убытки взыскивались в части, не покрытой неустойкой. Штрафная же неустойка могла быть установлена в законе или договоре. Особые требования предъявлялись к форме соглашения о неустойке – допускалась только письменная форма. Позднее сам закон разрешил судам снижать размер неустойки. Данное положение сохранилось до сих пор.
Неустойка за рубежом, например, в Англии — с XVI века действует rule against penalty. Это значит, что договорная неустойка признается вне закона, если она носит штрафной характер и установлена с целью вынудить должника исполнить обязательство. Но в течении XIX века суды стали отходить от данного правила и допускать заранее оцененные убытки (liquidated domages). Именно их обычно и считают аналогом российской неустойки. В то же время судам предстояло решить, что установили стороны: penalty или domages. Сумма заранее оцененных убытков не могла превышать разумно ожидаемые потери. Так как иначе денежная сумма признавалась неустойкой и была лишена судебной защиты.
В странных ЕС неустойка также не носит карательный характер. Например, в Голландии неустойка может быть снижена по ходатайству должника, если этого требует справедливость, а вот во Франции с 1985 года размер неустойки может быть изменен и по инициативе самого суда, в том числе в большую сторону.
В 2015 году отменен запрет на договорную неустойку в Англии. Верховный суд указал на это в двух судебных решениях: Cavendish Square Holding BV против Talal El Makdessi и Parking Eye Limited против Beavis. До этого в Англии допускались лишь заранее оцененные убытки.
В 1922 году неустойка не стала буржуазным наследием и органично вписалась в оба ГК: 1922 и 1964 годов. Более того, для большинства советских предприятий включение неустойки в договоры было предписано законом. Ее снижение допускалось только в исключительных случаях.
Нарыжный Н.А., директор Департамента международного права и сотрудничества
